Le complement de prix en reprise d'entreprise

 

 

La clause d’earn-out : fonctionnement, intérêts et inconvénients.

Paru le 23 septembre 2018 sur  bien-vendre-son-entreprise.fr par Sebastien  

 

La clause de complément de prix (en anglais « Earn-out ») peut s’avérer être un outil efficace pour résoudre les points d’achoppement quant au prix de cession d’une entreprise.

Vendeur comme acquéreur peuvent tirer un vrai profit de cette clause, qui doit cependant être maniée avec précaution : les clauses d’Earn-out sont aussi la source de nombreux contentieux. Une rédaction claire et précise, avec des bases de calcul incontestables limiteront les risques de conflits et de nullité de la vente.

 

Le principe de la clause d’Earn-out :

Ce mécanisme fait dépendre une partie du prix d’achat, payé à terme, des résultats à venir de l’entreprise cédée. Un prix de cession de base est déterminé et payé à la signature, puis, selon des objectifs et conditions définies, un complément de prix pourra être payé par la suite. Plus les résultats seront bons, plus l’Earn-out sera élevé.

Si aucun problème ne vient enrayer la belle mécanique, il s’agit véritablement d’un outil « gagnant-gagnant »

 

Le vendeur peut notablement accroître le prix de vente tel qu’il aurait été fixé sans l’utilisation de cette clause,

L’acquéreur bénéficie a priori des compétences de gestion du cédant, qui restera dans la société durant la période de l’Earn-out.

L’Earn-out est une modalité prégnante dans le cadre des cessions d’entreprise depuis une dizaine d’années, et qui croît sensiblement depuis trois ans. Il s’agit d’un bon moyen pour réunir un cédant et un repreneur qui ont du mal à s’entendre.

 

Une même vision pour l’acheteur et le cédant :

S’il est important que les modalités soient clairement définies par les deux parties, le facteur humain ne doit pas être négligé. Une condition essentielle est que le cédant et le repreneur s’entendent bien, et surtout aient la volonté de travailler ensemble, car la logique de la clause d’Earn-out veut que le cédant participe, et à défaut s’intéresse au développement de l’entreprise.

 

Ils doivent avoir une même vision du développement de la société. Les clauses d’Earn-out prévoient dans de nombreux cas une mission confiée au cédant de développement de la clientèle ou de l’activité, ou encore une mission de réorganisation.

Dans tous les cas de figure, la gouvernance mise en place permettra au cédant de surveiller la gestion de l’entreprise ; ce dernier doit en effet pouvoir constater comment est construit le résultat de l’entreprise.

 

Le nerf de la guerre : le résultat. Oui, mais lequel ?

Cette clause constitue une porte ouverte à de multiples discussions, du fait des possibilités d’interprétation. Sa rédaction se doit d’être donc très précise, en particulier concernant le mode de calcul du complément de prix.

 

Les critères comptables d’appréciation des résultats à venir sont, bien entendu, au cœur des négociations. Ces agrégats se doivent d’être le plus précisément définis afin d’éviter, notamment, le risque d’indétermination du prix. L’objectif étant de laisser le moins de place possible à l’interprétation, les ratios financiers retenus doivent être incontestables. “Nous devons éviter les contestations le jour où l’on fait jouer cette clause. Il faut donc définir clairement sur quelles performances porte le complément de prix : le résultat, le bénéfice net, l’Ebit ou encore l’Ebitda ?

 

La tendance aujourd’hui est de prendre comme référence un Ebit ou un Ebitda. Mais l’Ebitda est une notion anglo-saxonne qui ne ressort pas de la seule lecture des comptes sociaux. Il est donc indispensable de définir de manière très précise tous les postes que l’on met dans la notion d’Ebitda. On cite les numéros des postes de la liasse fiscale afin de laisser le moins d’incertitude possible. C’est aux parties de mettre la définition de ces notions dans le contrat”, assure Isabelle Buffard-Bastide, avocate associée au sein du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre.

 

Autre difficulté : de quel périmètre parle-t-on ? Une société peut avoir plusieurs activités et filiales. Si le périmètre change durant la période de calcul, comment fait-on pour retraiter ces changements afin d’obtenir un résultat qui soit comparable à celui qui aurait existé s’il n’y avait pas eu ces modifications de périmètre ? Le vendeur peut exiger que, durant la période d’Earn-out, l’acquéreur ne modifie pas le périmètre. Mais cela peut être difficile à accepter par ce dernier, qui a acheté 100 % d’une société et qui n’entend pas être sous la tutelle du vendeur.

 

L’Earn-out en matière fiscale :

Les règles sont clairement définies. Le régime est bien aménagé, aussi bien pour l’acquéreur que pour le vendeur. “Au niveau de l’imposition, les paiements sont pris en compte l’année où ils sont effectués. Si le vendeur a une plus-value complémentaire à payer, il le fera au titre de l’année où il a effectivement reçu l’Earn-out”, précise Hubert Fabre. De même, si l’acquéreur a des compléments de droit d’enregistrement à payer, il les paiera l’année où il verse l’Earn-out.

 

Attention aux risques de contentieux avec la clause d’Earn-out

Quel que soit le sérieux avec lequel est rédigée la clause d’Earn-out, les risques de contentieux liés à cette dernière sont loin d’être négligeables. Du fait de la relative complexité inhérente à ces clauses, les angles d’attaques sont nombreux.

 

Le facteur humain joue également son rôle dans la multiplication des conflits. Les modalités de la clause d’Earn-out et leur interprétation peuvent ainsi cristalliser la mésentente entre cédant et acquéreur, et constituer en soit un « champ de bataille ». Celui-ci est d’autant plus dangereux que le risque juridique est réel puisqu’en droit français, le prix d’une cession doit être déterminable à défaut de quoi l’opération est considérée comme nulle.

 

Il y a eu un cas récent de jurisprudence : le vendeur estimait que les comptes à partir desquels était calculé le complément de prix étaient faux. Plutôt que de réclamer un nouveau calcul, entraînant un risque d’indétermination du prix, il a demandé des dommages et intérêts et a obtenu gain de cause. Pour éviter la phase judiciaire, sont généralement prévues dans les protocoles de vente des clauses d’arbitrage et le recours à un expert. Il s’agit incontestablement d’une sage précaution. Ce tiers doit être nommé dès la signature de la clause. Généralement, il s’agit d’un expert-comptable.

 

Clause d’Earn-out : quel pourcentage du prix et sur quelle durée ?

La période d’une clause d’Earn-out va dans la majorité des cas de un à trois ans. Une durée supérieure sort de la logique d’application de cette clause.

Il apparaît clairement que plus la période d’Earn-out va être longue, plus les problèmes d’ordre relationnel vont être importants. L’alternative conseillée par certains professionnels est que l’acquéreur accorde au vendeur un poste au conseil de surveillance ou lui confère un droit à une information renforcée tout en restant à l’extérieur de l’entreprise. Dans ces deux derniers cas de figure, l’intérêt est de pouvoir conserver des relations a priori plus sereines entre les deux parties mais alors, l’acheteur va se priver des compétences du cédant dans la conduite de la société.

 

Nombre de vendeurs ne se montrent cependant pas favorables à ces options car, fort légitimement, ils ne souhaitent pas faire dépendre le prix de vente de l’entreprise de la compétence de l’acquéreur.

Les conseils établissent un prix ferme sur un montant représentant, par exemple, 90 % de la valeur de la société, puis complètent ce montant par la clause d’Earn-out à la clôture des comptes six mois plus tard. Dans ce cas, l’Earn-out est calé sur les prévisions à court terme faites par le cédant. Ainsi, le prix est ajusté au mieux. La partie du prix total concernée par l’Earn-out est assez variable sans, généralement, dépasser le quart.

 

Alors, pertinente ou non cette clause d’Earn-out?

S’il est patent que l’utilisation d’une clause d’Earn-out lors d’une cession d’entreprise permet de décrisper et de fluidifier la négociation sur le prix, il n’apparaît pas pertinent de la proposer dans tous les cas de figure. Bien souvent, elle n’est d’ailleurs pas souhaitée par le vendeur.

La pertinence d’un recours au complément de prix dépend également de la santé et des perspectives de l’entreprise. Dans le cas d’une société qui possède un potentiel certain et un chiffre d’affaires régulier, la clause d’Earn-out n’est pas un mécanisme utile. Le repreneur avisé acceptera alors une survalorisation du prix, d’autant qu’il ne sera certainement pas le seul candidat à la reprise en lice. Cette clause se rencontre donc beaucoup moins souvent dans le cas de cession d’entreprise patrimoniale.

 

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